特许经营协议纠纷，迎来裁判规则变革——深度剖析《行政协议司法解释》八大要点

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文 / 阳光时代律师事务所天然气事业部 杨扬

随着《市政公用事业特许经营协议管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的先后实施，我国公用事业建设和经营从本世纪初发展至今，在城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、道路交通等诸多领域已普遍适用特许经营制度[1]。然而特许经营本身因具有自然垄断的属性使企业在经营区域和业务范围上具有对抗其他竞争者的得天独厚的优势，所以许多企业在签订了特许经营协议后便抱着高枕无忧的心态“躺在权利上睡觉”。实际上竞争企业往往只是风险源之一，更多时候政府主管部门和企业自身的行为都会对特许经营协议的履行产生重大影响，譬如政府领导换届后“新官不理旧账”、“权力寻租”下的倾斜保护以及企业自身投资拖延、倒卖特许经营权等，在过去数年时间里因上述原因产生特许经营协议纠纷的案件不胜枚举，最高院随《规定》同时发布的十起行政协议纠纷参考案例中有两起都是燃气特许经营纠纷。

原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）（以下简称“原《解释》”）曾对行政协议范围、行政协议纠纷的法律适用、管辖等作出过初步规定，对法院审理行政协议纠纷案件提供了一定程度的依据作用，但随着现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）（以下简称“新《解释》”）的实施，原《解释》被废止后新《解释》却没有替代规定，导致近两年时间里法院审理特许经营协议纠纷案件处于无明确法律依据的状态，更多要靠业内专家的观点和过往判例做参考，法官自由裁量的尺度过大。如今《规定》发布后将在很大程度上填补上述立法空缺，下文将对条文中的一些关键点进行评析。

一、明确行政协议的范围

《规定》相比原《解释》而言对行政协议的范围作了更详尽的列举型规定，包括行政诉讼法规定的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议，还包括矿业权出让协议等国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议。更重要的是，《规定》对行政协议的实质特征作出了界定，即行政协议应当具备实现行政管理或公共服务的目标，在此标准下，原本实践中存在很大争议的PPP协议性质也将会有明确的答案。

二、明确诉讼主体资格

明确行政协议范围的一个重要意义便在于纠纷适用行政诉讼程序与否。我国行政诉讼实行被告恒定原则，即“民告官”，因此行政协议纠纷当中政府方不能作为原告主动提起诉讼，同时《规定》还提出政府方在诉讼过程中不能就行政协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉。虽然取消了政府方“诉”的权利，但这更多是基于诉讼便宜的考虑，因为政府方可以依照《规定》直接行使其行政权力，针对协议相对方的违约行为下达具有强制执行效力的行政命令或处理决定[2]，所以该规定避免政府方怠于行使行政权力另行通过诉讼方式提出，节省当事人的诉累和司法资源。

三、明确管辖机构

在企业与政府方发生特许经营协议纠纷之后通常情况下并不希望选择诉讼的方式处理，更倾向于选择协商、妥协的方式，这一方面是考虑到企业日后的经营，更多的则是对管辖机构持有不完全信任的态度。按照我国行政诉讼法体系下对级别管辖的规定，绝大部分案件一审都会在政府方所在地的基层法院审理[3]，在当前法治环境下企业存在担忧有其合理性的一面，但需知按照新《解释》的规定行政诉讼的起诉期限已被缩短至一年，且该期限不能适用民事诉讼时效中断的规定，很多企业会在“不知情”的犹豫当中丧失诉讼维权的机会（详见笔者另一篇文章《燃气特许经营权行政诉讼必须“该出手时就出手”》）。按照《规定》的要求，行政协议可以在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，约定由被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地的法院管辖，在此规定下企业完全可以争取对案件审理更有利的地方法院，为维权提供一份保障。此外，《规定》还提出协议中约定的仲裁条款无效，但法律、法规或我国缔结参加的国际条约另有规定的除外，该点规定亦终结了关于特许经营协议能否适用仲裁的争论，在此后的协议签署过程中应当予以关注。

四、明确合法性审查的原则

按照《规定》要求，人民法院审理行政协议案件，应当对政府方订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。政府方需要对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。从上述条文中可以看出，行政协议纠纷案件同样适用一般行政纠纷当中的合法性审查原则，即政府方作出的具体行政行为（包括协议的订立、履行、变更和解除）应当具备程序和实体的双重合法性，即使符合协议解除的条件，政府方也应当遵循法律、法规和规章的要求履行相应程序之后才能做出解除协议的决定，否则依然属于违法行政行为[4]。

五、明确协议效力的认定

关于行政协议无效的情形中，《规定》明确要看协议是否存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形。根据新《解释》的规定，重大且明显违法情形主要包括实施主体不具备行政主体资格、减损权利或增加义务没有法律规范依据以及行政行为内容客观上无法实施，这些情形在特许经营协议纠纷中比较容易作出认定，比如乡镇政府越权签约、政府单方缩减企业特许经营权范围、协议内容无法实施等。但《规定》同时还明确了行政协议可以适用民事法律规范来认定效力，通常按照《合同法》及其相关司法解释的规定，协议在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情况下无效，然而《九民纪要》发布后又提出了一个新的观点，即在一定条件下违反规章的协议也应当认定无效[5]。对特许经营协议而言，《市政公用事业特许经营协议管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均要求签约前履行竞争性程序，上述规章的程序规定是否属于《九民纪要》中提及的涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的内容，以及相应的违反该规定是否会影响特许经营协议的效力，原本比较明确的问题[6]在新规指导下的司法实践中可能会出现新的答案。

此外《规定》还提出行政协议可以适用民法体系中关于合同撤销的相关规定，如果原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。赋予了企业另一条维权路径。

六、政府违约责任和赔偿原则

从司法实践中的判例来看，政府违约导致特许经营协议纠纷的争议焦点大多集中在以下几种类型，譬如政府无理由擅自单方变更或解除协议、政府基于社会公共利益等因素考虑合法解除协议以及政府未按约定履行协议内容等。对上述情形的违约责任承担及赔偿原则，《规定》设置了比较明确的路径，对政府基于社会公共利益等因素考虑合法变更、解除协议的法院予以支持，但给企业造成损失的应于补偿；对政府违法变更、解除协议的法院予以撤销，同时判令其继续履行协议、采取补救措施，给原告造成损失的应予赔偿；政府未依法履行、未按照约定履行协议，法院判令其继续履行，并明确继续履行的具体内容；对于无法履行或者继续履行无实际意义的，法院判令其采取相应的补救措施，给原告造成损失的应予赔偿。其中对于企业的损失以充分赔偿为原则，同时可以按照协议约定的违约金条款或者定金条款执行。

七、企业违约处理和解约路径

实践中除了上述政府违约情形外，还有较多特许经营纠纷情形是基于企业自身原因导致违约，譬如建设工期拖延影响区域供气、未经充分财务测算即匆忙签约导致后期合同无法推进以及擅自转让特许经营权等。关于企业违约的情形政府虽无权提起诉讼[7]，但按照《规定》政府可以根据行政诉讼法和行政强制法的规定，向人民法院申请强制执行，主要包括“以行政机关作出的履行协议决定作为执行名义”和“以行政机关作出的处理决定作为执行名义”两种情况。人民法院经审查认为相关行为合法有效、内容明确且具有可执行性的，应当依法受理。对于无法强制执行或没有强制执行必要的情况下，政府方亦可通过合法程序收回特许经营权、临时接管、解除特许经营协议。

然而关于企业解除协议的路径，《规定》虽然明确在符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情况下，可以判决解除该协议。但如果企业主张解除协议的理由不符合法定、约定的条件或解除可能对社会公共利益带来损害的情况下仍要求解除协议（比如明示违约），是否能够得到法院判决支持则缺乏明确的法律依据[8]。对于政府方而言，其既无法申请法院强制该企业开展投资建设活动，又不能主动提起诉讼，仅通过法定程序收回特许经营权并不能附带处理协议解除后的资产分配和违约赔偿问题，这势必会导致特许经营协议的纠纷僵局。因此，关于企业解除特许经营协议的路径在司法实践中有待进一步观察。

八、关于法律适用

《规定》对行政协议纠纷的起诉期限和诉讼时效适用作出了区分，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。此外，在法律适用上遵循行政法律规范优先、民事法律规范补充的原则，即人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《规定》最后对行政协议案件审理的法律适用按照协议签订时间划分了界限，即2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及《规定》；2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。

《规定》的出台对当下案件数量较多的特许经营协议纠纷和其他行政协议纠纷起到了及时的指导作用，其内容上基本涵盖了行政协议纠纷中的重要争议焦点，个别条文在立法理念上也有重大突破，毫不回避的坚持了优化营商环境的使命和产权保护的目标，无疑是法治的一大进步。相信《规定》在未来司法实践中的影响会尽可能的让每一个行政协议案件都得到公平公正的审理。

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[1]近些年在国家政策导向下，公用事业以外的领域也开始逐渐实施政府与社会资本合作（PPP）的模式，而PPP协议如果基于行政管理或者公共服务的目的（即符合行政协议特征），则与特许经营协议并无本质区别。为行文便利，文中统一采用特许经营的表述。

[2]详见本文第七节。

[3]部分地区关于行政诉讼一审有异地管辖的规定，但该异地管辖仍然是在地级市范围内，无法完全脱离行政权力的影响，并且目前我国仍有较多地区并没有上述异地管辖的规定。

[4]最高院发布的十起参考案例中的“寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府解除特许经营协议案”说明了政府行政行为的程序合法性要求在行政协议纠纷案件中依然适用。

[5]《九民纪要》第31条，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

[6]按照《行政诉讼法》的规定，行政案件审理直接适用法律、行政法规和地方性法规，对规章属于参照适用。因此在个别省份的地方性法规中对招标等竞争性程序有要求的情况下，协议直接签署应属无效情形，但仅违反规章不应当认定为“重大且明显违法情形”。

[7]详见本文第二节。

[8]虽然《九民纪要》第48条规定了违约方提起解除合同主张的适用情形，但该适用条件仍然比较严格。

杨扬  律师

上海办公室  天然气事业部

业务专长：能源及基础设施行业法律顾问；项目建设及商事争议解决

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